المرفق العام

 

المرفق العام
(تلخيص)

 

 

← مفهوم المرفق العام

يعرف المرفق العام بأنه النشاط الذي يتعهد به شخص من أشخاص القانون العام، من خلال تسييره مباشرة أو الإشراف عليه، قصد تحقيق مصلحة عامة.

* شرط هيكلي: ارتباط النشاط بشخص عمومي:

+ ارتباط مباشر:

وهو تعهد الشخص العمومي بنفسه وبوسائله الخاصة بتسيير النشاط.

+ ارتباط غير مباشر بالشخص العمومي:

في حالة تفويض النشاط إلى شخص من أشخاص القانون الخاص.

* اتصال النشاط بتحقيق مصلحة عامة:

 المصلحة العامة شرط أساسي لتحديد ما إذا كان النشاط مرفقا عاما.

+ المصلحة العامة المتمثلة في الخدمات الموجهة مباشرة إلى المرتفقين:

تتمثل في اشباع حاجيات المرتفقين وتأمين متطلباتهم في أحسن الظروف.

يمكن أن تقترن بتحقيق الربح المادي الذي يظل ثانويا.

تتنزل الأنشطة الموجهة مباشرة إلى منظوري الإدارة منزلة المرافق العامة بقطع النظر عن صبغتها ( سواءا كانت حاجيات أساسية أوكمالية) .

+ المصلحة العامة المتمثلة في تنمية الذمة المالية للشخص العمومي:

يقع التمييز بين:

الأنشطة التي تهدف إلى تأمين أوتحسين تمويل المرافق العمومية.

الأنشطة التي تهم المؤسسات التي لا تعكس إشباع حاجيات منظوري الإدارة والتي يتم تصريف شؤونها على شاكلة المؤسسات الخاصة.

←التمييز بين المرافق العامة الإدارية والمرافق العامة الصناعية والتجارية

لهذا الأمر أثر على القانون المنطبق وعلى الجهاز القضائي المؤهل للبت في النزاعات المنعقدة بعنوانه.

* أساس التمييز:

+ حسب فقه القضاء:

بالرجوع إلى فقه القضاء 3 معايير للتحديد صبغة المرفق العام:

1-موضوع المرفق:

يتعلق الأمر بطبيعة الأعمال التي يتحقق من خلالها تنفيذ المرفق.

في صورة اقتران تنفيذ المرفق بالأشغال العمومية أو بالضبط الإداري فإن الصبغة الإدارية هي التي ترجح.

2- مصادر التمويل:

إذا كانت موارد المرفق متأتية أساسا من معاليم يتم استخلاصها من المرتفقين مقابل الخدمات المسداة يقع تغليب الطابع الصناعي والتجاري.

أما إذا كان التمويل قائما على الدعم العمومي أو الموارد الجبائية فإن المرفق يكون إداريا.

3- طرق التصرف:

على أساس هذا المعيار تغلب الصبغة الإدارية للمرفق.

إذا كان المعلوم الموظف على الخدمة لا يعكس اتجاه الإدارة نحو تحقيق الربح.

أن القروض التي يمكن أن يتحصل عليها مضبوطة وتخضع إلى مصادقة الوزير.

عدم جواز فتح حسابات بنكية وفي المقابل وجوب إيداع المداخيل بصندوق الودائع والأمانات واعتماد المحاسبة العمومية.

تسيير المرفق من الشخص العمومي مباشرة.

في صورة احتكار الإدارة للمرفق.

+ حسب الوصف القانوني للمرفق:

إضفاء المشرع للصبغة الإدارية أو الصناعية والتجارية على مرفق معين كفيل في حد ذاته بوضع حد للجدل في هذا الموضوع.

يبقى التكييف الترتيبي مقيدا بصبغة المرفق وفق المؤشرات السابقة.

* نتائج التمييز:

الأصل أن النزاعات الفردية الناشئة بين المرافق العمومية غير الإدارية من ناحية وأعوانها أو حرفائها من ناحية أخرى تخرج عن أنظار القضاء الإداري وترجع إلى القضاء العدلي (حسب القانون عدد 38 لسنة 1996).

أحيانا تكتسي المرافق العامة الصناعية والتجارية صبغة مزدوجة كما أن وصفها قد يكون غير مطابق لحقيقتها.

حددت المحكمة الإدارية الإستثناءات التي يكون فيها الإختصاص معقودا على القضاء الإداري:

-         النزاعات التي تهم أعوان المرافق الصناعية والتجارية الخاضعين إلى النظام الأساسي للوظيفة العمومية بموجب القانون.

-         النزاعات الناشئة عن القرارات ذات الصبغة الترتيبية التي تهم تنظيم المرفق وتندرج بالتالي ضمن التصرف العام.

فضلا عن الإستثناءات التي تهم الأعوان، تتمتع المرافق العمومية الصناعية والتجارية بامتيازات السلطة العامة ضمانا لتحقيق أهدافها على الوجه المطلوب إذ يخول القانون لبعضها:

-         إشغال أملاك الخواص بصفة محدودة في الزمن.

-         انشاء ارتفاقات إدارية عليها ما يمكنها من اسناد تراخيص أو توقيع عقوبات.   

← النظام القانوني للمرافق العمومية

* إحداث المرافق العمومية وتعديلها وحذفها

يدخل إحداث المرافق العمومية في مجال السلطة الترتيبية العامة.

غير أن الفصل 65 من الدستور حصر مجال تدخل القانون في إحداث أصناف المؤسسات والمنشآت العمومية والإجراءات المنظمة للتفويت فيها.

عهد في الفصل 92 إلى رئيس الحكومة صلاحية إحداث وتعديل وحذف المؤسسات والمنشآت العمومية والمصالح الإدارية وضبط اختصاصاتها وصلاحياتها بعد مداولة مجلس الوزراء باستثناء الراجعة إلى رئاسة الجمهورية التي يكون إحداثها أو تعديلها أو حذفها باقتراح من رئيس الجمهورية.  

* طرق تصريف المرافق العمومية:

ما لم تنص القوانين أو المبادئ العامة للقانون على أسلوب معين فإن اختيار أسلوب تصريف المرافق العمومية يعتبر من الملاءمات المتروكة لتقدير الإدارة والتي لا تمتد إليها رقابة القضاء.

+ الاستغلال المباشر:

تعهد الشخص العمومي بالتصرف في المرفق العام بوسائله الخاصة باعتبار الموارد البشرية والمالية.

لا يزال يعتمد في إطار المرافق ذات الصبغة الإدارية بالأساس وفي بعض المرافق الإقتصادية.

+ المؤسسة العمومية:

عبر اعتماد المؤسسات العمومية كطريقة لتصريف المرفق العمومي يمكن  تحقيق التوازن بين الاستقلالية في التسيير من ناحية مع الحفاظ على حد أدنى من رقابة الاشراف.

يرتكز مفهوم المؤسسة العمومية على 3 مقومات:

1 الشخصية المعنوية العمومية:

تعني الشخصية القانونية أهلية الإلزام والالتزام على المستوى القانوني. 

أما الصبغة العمومية فتعني انتماءها طائفة أشخاص القانون العام وكل ما يقترن بها من امتيازات والتزامات غير مألوفة في القانون الخاص.

2 التخصص:

يعني أن نطاق تدخل المؤسسة العمومية يتحدد بالغرض الذي أحدثت من أجله فقواعد الإختصاص تهم النظام العام.

3 الخضوع إلى رقابة الإشراف:

تعكس رقابة الإشراف خصوصية المؤسسة العمومية باعتبارها هيئة لامركزية في منزلة بين منزلتين فلا هي خاضعة للسلطة الرئاسية للإدارة المركزية ولا هي مستقلة عنها تمام الإستقلال.

على هذا الأساس هي تخضع إلى رقابة الإشراف التي من أبرز خصائصها أنها بعدية لا قبلية ما يحفظ حق المؤسسة العمومية في هامش اتخاذ القرار/ لا تكون إلا بنص/ لا تكون إلا في حدود النص.

تصنف المؤسسات العمومية إلى مؤسسات عمومية ذات صبغة إدارية ومؤسسات عمومية ذات صبغة صناعية وتجارية.

احداث وتعديل المؤسسات والمنشآت العمومية وضبط اختصاصاتها موكول إلى رئيس الحكومة وذلك حسب الفصل 92 من دستور 2014.

+ الهيئات المهنية:

أقرت المحكمة الإدارية امكانية تصريف المرافق العمومية المهنية في شكل فريد من أشخاص القانون العام يستقل عن الأشخاص التقليدية مراعاة لطبيعة هذه المرافق.

تعتبر المحكمة الإدارية الهيئات المهنية من أشخاص القانون العام لأنها تجمع بين مقومات هذه الأشخاص: يتم انشاؤها بقانون/ أغراضها وأهدافها ذات نفع عام/ تختص بما تختص به السلطة الإدارية العامة.

للهيئات المهنية مهمتان: تمثل المهنة لدى جميع السلط والإشراف على إدارة المهنة.

+ التفويض:

• التفويض التعاقدي:

1 لزمة المرافق العمومية:

عقد اللزمة هو العقد الذي يعهد بمقتضاه شخص عمومي إلى شخص عمومي أو خاص تولي اختياره بكل حرية بمهمة تأمين تنفيذ مرفق عمومي لمدة محددة.

يفترض عقد اللزمة أن يتولى صاحب اللزمة تصريف شؤون المرفق على حسابه وعلى مسؤوليته الخاصة طبقا لكراس الشروط وأن يكون تأجيره من خلال محصول المعاليم التي يستخلصها من المرتفقين كما يتعهد بانجاز المنشآت الضرورية لتنفيذ المرفق.

2 الوكالة التشاركية:

يعهد بمقتضاها إلى هيكل عمومي أو خاص لحساب شخص عمومي بمهمة تأمين المرفق العمومي مقابل أجرة جزافية متغيرة لا تضبط على أساس الأرباح وإنما على أساس حجم تحقيق الأهداف أو الأولويات المرسومة مسبقا.

3 الوكالة:

يختلف عقد الوكالة مع الوكالة التشاركية في كون الأجرة معلومة ومضبوطة مسبقا بقطع النظر عن محاصيل استغلال معاقد الإدارة.

4 الإجارة:

تتولى الإدارة اختيار معاقدها بكل حرية لتكليفه بتأمين تسيير مرفق عمومي بعد دفع معلوم معين.

5 عقود التفويض غير المسماة:

وهي التي لا تستجيب إلى أصناف العقود الأخرى ويمكن إدراجها في إطار المفهوم الموسع للزمات.

6 صفقات مؤسسات الأشغال العامة:

يقوم بعضها على تكليف مؤسسات الأشغال العامة باستغلال المباني التي تتولى انجازها.

تعتبر صنف من أصناف عقود تفويض المرافق العمومية.

تتقارب مع عقود اللزمة ولا تختلف معها إلا من حيث التأجير الذي يكون من طرف الإدارة المتعاقد معها.

7 عقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص:

يقوم على اتفاق يعهد بمقتضاه شخص عمومي إلى شخص أو مجموعة من الأشخاص الخاصة بمهمة شاملة تتعلق بتمويل وإنجاز وصيانة واستغلال وتشغيل المنشآت أو التجهيزات التي تتطلبها حاجيات الشخص العمومي مقابل مبالغ مالية تلتزم الإدارة بدفعها ورسوم يتم استخلاصها من المستعملين على أن ترجع ملكية ما تم انجازه إليها بانقضاء المدة المتفق عليها.

يتنزل هذا الصنف من العقود في إطار تلبية الحاجة للإستثمار في مواجهة للقيود المتعلقة بحجم الإنفاق في المالية العمومية ونسبة العجز والتداين العمومي.

ينظم القانون عدد 49 لسنة 2015 هذا الصنف من العقود.

• التفويض الأحادي:

يعهد إلى شخص من أشخاص القانون الخاص بتسيير مرفق عمومي بمقتضى عمل قانوني أحادي الجانب طبقا للقانون.

← المبادئ التي تحكم تسيير المرافق العمومية:

يتعلق الأمر بمجموعة من القواعد الأساسية المشاعة التي تسوس تسيير المرافق العمومية وهي ترتقي إلى مرتبة المبادئ العامة للقانون.

* المبادئ التقليدية للمرافق العمومية:

يتعلق الأمر بالمبادئ التي تعرف بقوانين "رولان" نسبة إلى الفقيه "لويس رولان".

+ مبدأ الاستمرارية:

يشكل المبدأ المركزي الذي تتمحور حوله المرافق العمومية.

يفترض تأمين سير المرافق العمومية بانتظام ودون انقطاع طبق مقتضيات القانون لما لذلك من اتصال باستمرارية الدولة وتعهدها بالمصلحة العامة.

يفضي مبدأ الاستمرارية إلى جملة من القواعد الأساسية التي يقوم عليها القانون الإداري:

-         تنظيم ممارسة حق الإضراب في القطاع العمومي.

-         تنظيم استقالة الموظفين العموميين.

-         نظرية الموظف الفعلي.

-         نظرية الظروف الطارئة.

-         تحجير طرق التنفيذ العادية على الإدارة.

-         عدم جواز المساس بالمنشآت العمومية.

-         طاعة المرؤوس لرئيسه.

+ مبدأ التأقلم:

يفترض هذا المبدأ من الإدارة العمل على تطوير وتغيير المرفق من حيث أسلوب إدارته وتنظيمه وطبيعة النشاط الذي يؤديه بما يتلاءم مع الظروف والمتغييرات التي تطرأ على المجتمع ومسايرة لحاجيات الأفراد المتغيرة باستمرار.

يترتب عن هذا المبدأ: عدم جواز التمسك ببقاء التراتيب/  حق الإدارة في تعديل عقودها الإدارية بإرادتها المنفردة في نطاق المصلحة العامة.

+ مبدأ المساواة:

يشكل امتداد لمبدأ المساواة أمام القانون.

← لا يكتسي مفهوم المساواة في فقه قضاء المحكمة الإدارية صبغة مطلقة (قاعدة المساواة الفئوية ← أصبح في دستور 2014 التمييز الايجابي).

+ مبدأ الحياد:

يفترض من المرافق العمومية التزام الحياد وعدم الانحياز إلى أي طرف في مختلف أوجه تعاملاتها.

* القواعد المستحدثة للمرافق العمومية:

يتعلق الأمر بمجموعة من القواعد التي ظهرت في أواخر القرن الماضي في إطار مواكبة تطور دور الدولة الحديثة.

+ مبدأ الشفافية:

تمتد الشفافية إلى:

-         الحق في الحصول على المعلومة

-         وضوح الإجراءات الإدارية.

-         تعليل القرارات الإدارية.

-         تشريك المخاطب  بالقرار في إصداره.

+ مبدأ النزاهة:

يتجاوز مفهوم النزاهة الإطار الكلاسيكي للحفاظ على كرامة الوظيفة العمومية وهيبتها ليتنزل في إطار مقتضيات الحكم الرشيد.

تفترض تجنب المصالح.

+ مبدأ النجاعة:

التوظيف الأمثل للموارد المتاحة للهيكل وتطوير أساليب العمل من أجل تحقيق الأهداف المنتظرة من الهيكل بأقل التكاليف الممكنة.

+ مبدأ المساءلة:

واجب المسؤولين العموميين تقديم تقارير دورية عن نتائج أعمالهم.

تنفصل المساءلة عن المحاسبة.

 

 تحميل بصيغة ال pdf